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一些行政机关工作人员依法行政的观念还比较淡薄，依法行政的能力和水平有待进一步提高。

王轶：论倡导性规范—以合同法为背景的分析，载《清华法学》2007年第1期。看上去很美，但与现阶段的我国法学发展不相符合。

而且，法官需要对法典中所存在的漏洞进行填补，从而对案件的内容进行决断，这就要求法官或者寻求类推或者通过发挥司法的裁判权从而对案件所涉及的利益进行调整。因此，法学方法论的内容应该包含以下几个方面的内容： 其一，对法律规范进行法律解释。法学方法论不仅仅具有工具价值，而且具有控制法官自由裁量权、对法官公正裁判具有引导，从而使得裁判的结果为双方当事人以及社会公众所信服的价值。[22]同注11引书，第120页。但何谓立法目的？如何进行利益分析？这些未知因素导致了法官公正裁判与合法裁判的不可控制。

同时我们应看到，法学方法论的定位必须要合理认识法学方法论在中国法学发展以及国外法学发展中所具有的地位。随着杨仁寿《法学方法论》、拉伦茨的《法学方法论》等著作的引进，这一学科的重要地位日渐得以重视并逐渐成为学者研究的热点问题。分数最高的文科考生，20年前大多报考文学、哲学、外语，而今天则大致报考法律、经济、管理。

当许许多多的不同学科都被归在科学的概念之下时，人们就往往只关心并抽象出科学发展的一般的社会条件，而很少认真对每个具体学科的知识及其知识体制是何以发展起来的作一番福柯曾对犯罪学、精神病学、临床医学的发展所做过的那种细致的谱系学和考古学分析。相反倒可能出现庄子所说的法令滋张，盗贼多有的悖论。如果国家不幸处于动荡之中，人们之间的合作就难以进行，甚至来不及进行，因此秩序无法形成，人的活动就无法显现出其规则，也就无法形成作为制度性的法律。这时的法学，更可能是靠脑袋立法，或对法律条文的注释。

即使人为努力制定法律来保持秩序，也未必能够成功。法学似乎就具有的这一特点，并似乎是一种普遍现象。

至少美国的律师职业伦理(实际上也是法律，尽管称之为伦理)也对律师拒绝辩护作出非常严格的限制。一个小说家，一般说来，可以不写他不喜欢的题材，一个经济学家也可以不研究他没有把握的问题。而且，即使法律有时发生了实质性的、根本性的变革，也往往是(但并非总是)悄悄发生的，用旧瓶装新酒，尽可能保持其旧有的形式，或诉诸旧有的理由，其目的就在于不到万不得已，不要打破人们对于即成规则的依赖(法学上称之为不溯及即往的原则，实际上也是另一种形式的、更普遍化的尊重产权)。这种如今看来荒唐的事后来即转化为海损案件的扣船扣货，这样既省去了传唤船主的不便，又保证了至少得到相当数量的赔偿。

由于法学的上述特点，这也就意味着，就总体来说，法学是一个比较保守的学科。社会动荡会影响其他学科的研究，但一般说来对其研究对象的几乎没有影响，例如哲学、数学、历史，或可以调整对象，例如局部地区的社会学研究。因此，即使是一些表面看来重大的法律规定的变革，就其对社会生活的实际规范作用来看，意义也未必那么重大(其意义往往是成为一种符号或标志)。进入 朱苏力 的专栏 进入专题： 法学 学科特点 法律现实主义 。

而已故的吴恩裕教授则在文革期间出版过红楼梦研究之类的着作，这固然与他个人的业余兴趣有关，但如果放在特定的历史背景下，也未必不是一个动荡的历史时期学者的某种无奈。我们已经一般地接受了，经济发展，社会安定，科学和学术才能得以发展这样一个普遍规律。

这是文学与其他自然科学、社会科学和人文学科的一个重要不同。也正是这个原因，马克思才说出了那多少令我们这些法学家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的话： 法……是没有自己的历史的。

也有助于我们法学家理解自身的局限和长处，而不至于在依法治国的口号中突然自我膨胀起来，真以为自己或那几本书中真有什么创造秩序的能力。但这也与本文的所要讨论的问题无关，而是各学科的普遍性问题。但是，法学的研究也仍然不可能完全脱离这个知识体系和知识制度乃至社会制约的约束。但是，就总体来说，即使成功也并不是法学本身造就了这种成功，而是社会已经发生了变化，需要这种法学或法律。由于法律和法学的这种保守性，因此，生活在特定时代的一些精英或先知先觉者往往会感到一个社会的法律发展似乎总是与他们所感受的时代潮流慢半拍，甚至有时感到法律制度本身就是压制性的(例如，福柯的许多研究中所显现的对现代法律制度的激烈批判)。然而，我想起中国的一句老话，国家不幸诗家幸。

当然，创造市场只是一方面，另一方面，这也是稳定社会中分工日益细致、交易日益频繁、规则日益增多的必然结果。因此，法学的另一个重要特点就是务实和世俗。

至少到目前还没有这样的法学，以后也很难说会有。对文学艺术作品甚至就要求其在似与不似之间(齐白石语)，甚至可以别人都看不懂。

也许，这就是为什么，象马克思、韦伯这样的具有天才的创造性的思想家，尽管毕业于法学院并且都有家学渊源(马克思父亲是律师，韦伯父亲曾是法官)，却最终都走上了社会思想家这条不归路的原因之一。而社会的不幸，往往也更容易触动人们感情之弦，因此才有了今夜*~州月，闺中只独看的感叹。

的确有这种情况，并且时而也有成功的例子。法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人和政府官员的行为，根据此地的情况判断彼地的情况，也才有可能做到法律面前(在时间维度上的)人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的定式(借用围棋上的一个术语)。世俗并不具有贬义，而只是说它的基础是社会现实，它必须始终关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想像力而获得人们的青睐了，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随。

最典型的例子就是海商法中的对物诉讼。我还是必须从前面所述的法学自身的特点来考察这一命题。

如果引申并概括起来，可以说是不同学科发展、繁荣所需要的社会条件是不同的。正如一个贵族公子落难乡间可能洋相百出，但一旦进入上层社会，他则可能风流倜傥，挥洒自如。

为什么？现在回想起来，也许，首先是，它指出了文学繁荣与社会安定之间，至少在某些时候和在一定限度内，成一种反比关系。法学实际上是一个很难形式化、条文化的学科，尽管人们的想像中的法学面目却恰恰相反。

由于钱锺书先生指出的诗可以怨的特点，文学作品往往以倾诉不幸为特征，甚至会为赋新诗强说愁。现代人几乎无法不借助抽象概念活动，学者尤其如此。即使有，其法学的血统也会很成问题而且，即使法律有时发生了实质性的、根本性的变革，也往往是(但并非总是)悄悄发生的，用旧瓶装新酒，尽可能保持其旧有的形式，或诉诸旧有的理由，其目的就在于不到万不得已，不要打破人们对于即成规则的依赖(法学上称之为不溯及即往的原则，实际上也是另一种形式的、更普遍化的尊重产权)。

但我想，这几点感受也许有助于法学圈外的人们理解法学，而不至于对法学或法律在社会中的可能作用有一种不切实际的期望。的确，从古罗马时代的契约法与今天市场经济的合同法在许多基本方面并没有什么重大区别。

因此，尽管拿破仑法典被公认为是法律史上的一大变革，但是法典起草委员会主席说的话大意是，既然现在人们都喜欢新，那么我们就给他们一些新理由来喜欢旧法律(所谓旧，只是指目前社会已通行的而已)。因此，法学其实并不像常人想像的那样，是一门仅仅熟悉法条加秉公执法就能完成的精确的或形式化的科学(未来是否能够精确起来，我也很怀疑)，而必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题。

法学似乎就具有的这一特点，并似乎是一种普遍现象。例如人民公社制也曾进入宪法和法律，但终究被公众否弃了。